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이메일 압수수색관련 형소법 122조 위헌법률심판제청 자료

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작성자 범민련남측본부 조회70회 작성일 11-06-10 16:34

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위헌법률심판 제청신청

사 건 2009고합731 국가보안법위반(특수잠입 ․ 탈출) 등

피고인 이 규 재 외 2

위 사건에 관하여 피고인들의 변호인은 아래와 같이 위헌법률심판제청을 신청합니다.

신 청 취 지

형사소송법 제122조 단서는 헌법 제12조 제1항, 헌법 제12조 제3항, 헌법 제17조, 헌법 제18조, 헌법 제37조 제2항에 위반된다.

라는 결정을 구합니다.

위헌법률 심판 대상 법률

형사소송법 제122조 (영장집행과 참여권자에의 통지) 압수·수색영장을 집행함에는 미리 집행의 일시와 장소를 전조에 규정한 자에게 통지하여야 한다. 단, 전조에 규정한 자가 참여하지 아니한다는 의사를 명시한 때 또는 급속을 요하는 때에는 예외로 한다.

신 청 이 유

1. 이 사건 신청에 이르게 된 경위

피고인들은 현재 국가보안법 위반혐의로 기소되어 재판진행 중에 있습니다.

수사기관은 피고인 이규재, 이경원, 최은아의 범죄를 수사하기 위한 목적으로 피고인들의 이메일에 대한 압수수색을 함에 있어서 '급속을 요하는 경우'에 해당한다고 판단하여 피고인들의 이메일에 대한 압수수색시 '피의자의 참여권'을 주지 않았습니다.

별지 목록 '주황색'과 같은, 이사건 이메일 압수수색 등에 따른 증거물들의 경우 그 압수 · 수색에 피의자의 참여를 보장하여 주지도 않은 위법이 있으므로 형사소송법 제 308조의2, 대법원 2007.11.15. 선고 2007도3061 전원합의체 판결에 따라 위법수집 증거이므로 채택되어서는 안된다는 것입니다.

그런데, 이사건 형사소송법 제122조 단서는 수사목적이라는 공공의 이익을 인정한다고 하더라도 수사기관의 자의적 판단하에 '급속을 요하는 경우'라고 판단하여 사전 피의자 참여권을 배제할 뿐만 아니라 사후통지절차도 없어 피의자 이메일에 대한 압수수색이 있었는지조차 기소 후 증거물을 통해서 비로소 알 수 있게 되어 있으므로 과잉금지원칙 등 헌법원리에 위반하다고 보여지는 바, 이의 근거가 되는 형사소송법 제122조 단서에 대해서 위헌제청을 신청하기에 이른 것입니다.(이하 ‘이사건 신청’이라고 한다)

2. 관련 형사소송법 규정

이 사건 신청 대상법률인 형사소송법은 범죄수사를 위한 압수수색 절차와 관련하여 아래와 같이 규정하고 있습니다.

제121조 (영장집행과 당사자의 참여) 검사, 피고인 또는 변호인은 압수·수색영장의 집행에 참여할 수 있다.

제122조 (영장집행과 참여권자에의 통지) 압수·수색영장을 집행함에는 미리 집행의 일시와 장소를 전조에 규정한 자에게 통지하여야 한다. 단, 전조에 규정한 자가 참여하지 아니한다는 의사를 명시한 때 또는 급속을 요하는 때에는 예외로 한다.

제123조 (영장의 집행과 책임자의 참여)

① 공무소, 군사용의 항공기 또는 선거내에서 압수·수색영장을 집행함에는 그 책임자에게 참여할 것을 통지하여야 한다.

②전항에 규정한 이외의 타인의 주거, 간수자있는 가옥, 건조물, 항공기 또는 선거내에서 압수·수색영장을 집행함에는 주거주, 간수자 또는 이에 준하는 자를 참여하게 하여야 한다.

③전항의 자를 참여하게 하지 못할 때에는 인거인 또는 지방공공단체의 직원을 참여하게 하여야 한다.

제219조 (준용규정) 제106조, 제107조, 제109조 내지 제112조, 제114조, 제115조제1항 본문, 제2항, 제118조 내지 제135조, 제140조, 제141조, 제333조제2항, 제486조의 규정은 검사 또는 사법경찰관의 본장의 규정에 의한 압수, 수색 또는 검증에 준용한다. 단, 사법경찰관이 제130조 및 제132조부터 제134조까지의 규정에 따른 처분을 함에는 검사의 지휘를 받아야 한다. <개정 1980.12.18, 2007.6.1>

3. 이 사건 신청의 적법성 요건

. 대법원은 “법원이 어느 법률의 위헌 여부의 심판을 제청하기 위하여는, 당해 법률이 헌법에 위반되는 여부가 재판을 하기 위한 전제가 되어야 하는바, 여기에서 재판의 전제가 된다고 함은, 구체적 사건이 법원에 계속 중이어야 하고, 위헌 여부가 문제되는 법률이 당해 소송사건의 재판에 적용되는 것이어야 하며, 그 법률이 헌법에 위반되는지의 여부에 따라 당해 사건을 담당하는 법원이 다른 판단을 하게 되는 경우를 말하는 것이다.”라고 판시하고 있습니다.

. 형사소송법 제122조 단서규정에 근거하여 취득한 피고인들에 대한 별지 증거목록과 같이 피의자의 참여권을 침해한 증거로서 이 사건 공소사실을 뒷받침하는 증거이고 이 증거의 증거능력 여하에 따라 해당 공소사실의 유, 무죄여부를 판단하게 될 것입니다.

다. 한편 위법수집증거배제법칙이란 중대한 위법이 있는 때에 한하여 증거능력을 배제하는 법원칙으로 여기서 중대한 위법이란 영장제도나 적법절차를 규정하고 있는 헌법규정에 위반하는 경우를 의미한다고 할 것입니다.

라. 따라서 이 사건 신청의 대상인 법률조항이 위헌무효여서 그에 기해 취득된 증거들이 위법하게 수집된 증거라고 한다면 이 증거 이외에 달리 이를 입증할 만한 증거가 없어서 해당 공소사실은 무죄에 이르게 될 것이므로 재판의 전제성은 충족되고 있다고 할 것이고, 기타 그 밖에 위헌법률심판제청을 하는데 적법성 요건 또한 충족되었다고 할 것입니다.

4. 형사소송법에 의한 이메일 압수수색의 현황

가. 현행 형사소송법 제121조, 219조에 의하면, “검사, 피고인 또는 변호인은 압수 · 수색영장의 집행에 참여할 수 있다”고 규정하여 검사 등의 참여재량권을 인정하고 있고, 다만 피의자의 참여권을 보장하고 있기 때문에 당해 피의자가 참여 여부를 결정할 수 있도록 당해 가입자인 피의자에게 '미리' 집행의 일시와 장소를 알려주도록 규정하고 있습니다.

. 한편, 형사소송법 제122조 단서가 "피의자 내지는 변호인이 참여하지 아니한다는 의사를 명시한 때 또는 급속을 요하는 때에는 예외로 한다"고 규정하고 있는바, 현행 수사관행은 '급속을 요하는 것'으로 의제하여 피의자에게 사전에 통지해주지 않고 있습니다. 이로 인해 자신의 이메일이 압수수색검증 영장에 의하여 수년동안 개인의 이메일 모든 것이 열어보고 있음에도 알지 못하는 등 극도의 사생활 침해와 더불어 피의자의 방어권 침해가 발생하고 있는 것입니다.

. 이 사안에 있어서도, 수사기관은 2003-2009년까지 6년여에 걸쳐 9차례의 압수수색 영장을 통하여 광범위하게 피고인들의 이메일에 대한 압수수색이 있어왔고, 사전 또는 사후, 그리고 재판이 진행되는 과정에도 압수수색이 있었음에 대한 통지를 받은 사실이 전혀 없는바, 이는 오히려 급속하지 않다는 반증이기도 합니다.

라. 따라서 형사소송법 제122조 단서규정 중 '급속을 요하는 경우'는 실무에서도 위법하게 운영되고 있을 뿐만 아니라 규정 자체로도 아래와 같이 위헌이라 할 것이므로 위법수집증거로서 배척되어야 할 것입니다.

5. 형사소송법 제122조 단서 '급속을 요하는 경우'의 위헌성에 관한 주장

가. 사생활의 비밀과 자유 및 통신의 자유

사생활의 비밀과 자유란 사생활의 내용과 양상이 나의 뜻에 따라 정해지고, 나만의 영역이 나에게만 간직될 수 있는 것을 말합니다. 통신의 비밀이란 편지, 전화, 이메일, 팩스 등 통신수단을 이용함에 있어서 그 통신형태와 통신내용 그리고 통신의 당사자 등이 본인의 의사에 반해서 공개되는 일이 없어야 한다는 것을 뜻합니다.

만약 국가권력이 개인의 통신을 이용한 사생활을 감시함에 있어 그 범위와 기한이 무제한적으로 이루어진다고 한다면 이는 사생활의 비밀과 자유 그리고 통신의 비밀을 근본적으로 침해하는 것으로 위헌이라고 할 것입니다.

그런데, 수사기관은 '급속을 요하는 경우'를 자의적으로 판단 한 채 무려 6년여 기간 동안 수회에 걸쳐 압수수색을 해왔던 것을 보면 오히려 '급속을 요하지 않다'는 것을 반증한다 할 것이고, 이는 피고인들의 이메일 통신을 통해 이루어진 모든 사생활과 통신의 비밀이 수사기관에 의해 상시적, 무제한적으로 감시되고 통제되고 있음을 의미합니다.

또한 이메일 압수수색은 혐의를 받고 있는 피의자뿐만 아니라 제3자가 보낸 메일까지(압수수색 피의자 특정), 또한 범죄사실과 관계없는 메일에 대해서도(압수수색 대상), 아울러 수시로 할 수 있다는 점(기한의 제한)에서 '누구에 대해서도, 언제나, 무엇인나 압수.수색' 할 수 있는 일반 영장과 다를 바 없고, 다른 한편 급속을 요하는지를 누가 언제, 어떠한 상황에서 판단하고, 누가 이러한 수사절차를 견제(감시)할 수 있는 규정이 전혀 없기 때문에 사생활의 자유, 통신의 자유의 본질적 인 부분을 침해하고 있습니다.

만약 수사기관이 피고인에 대한 혐의점을 입증할 만한 증거의 수집이 부족했다고 한다면 향후 몇 년을 더 통신제한조치를 연장해서 피고인의 사생활과 통신의 비밀을 마음대로 유린하지 않았다고 장담할 수 없는 현실입니다. 따라서 형사소송법 제122조 단서는 과도하게 헌법 제17조, 제18조에 의한 사생활의 비밀과 통신의 자유를 침해한 것입니다.

나. 명확성 원칙, 적법절차 원칙의 위배

죄형법정주의가 비록 형벌에 관한 것이라 하더라도 국민의 기본권 침해가 예정되는 경우에는 동일하게 적용되어야 할 것입니다. 만일 법률에 의하여 일정한 요건과 절차에 따라 '급속을 요하는 경우'가 규정되지 않는다면 수사기관에게 지나치게 광범위한 입법권한을 백지위임한 것에 불과합니다.

현재 어떤 경우가 급박한 경우인지, 그리고 급박한 여부를 누가 판단할 것인지, 이에 대한 누가 판단할 것인지 등 아무런 규정이나 절차가 마련되지 않은 채 수사기관의 관행 만 존재할 뿐이어서 어떠한 예견가능성이 존재하는 것도 아닙니다. 특히 국가보안법 사건의 경우 참여인 통지 조항 및 참여권이 '단서'에 의해 거의 유명무실, 사문화되다시피 적용되어 왔습니다.

특히 이메일 압수수색 등은 범죄사건과 관련된 개개 메일을 특정해서 하는 것이 아니라 피고인 또는 가입자의 이메일 모든 것을 들여다보는 것이기 때문에 과도한 사생활침해의 우려가 있기 때문에 일정한 절차, 규정에 의해 제한할 필요가 있습니다.

또한 헌법상의 적법절차 원칙에 비추어, 진술거부권과 마찬가지로 방어권의 측면에서도 '미리' 압수수색일시를 통지하지 않을만한 급박한 사유와 더불어 법원의 통제절차가 반드시 필요하다 할 것입니다. 일응 통신비밀보호법에 의하면 공소제기 후 30일 내의 사후적인 통지절차가 있다고 하나 이는 형사소송법상 공백에 대한 최소한의 조치일 뿐입니다.

따라서 형사소송법 제122조 단서규정은 어떠한 경우가 급박한 경우인지 요건, 절차 등을 규정하지 않아 형벌법규에 관한 명확성 원칙 및 적법절차 원칙에 반한다 할 것입니다.

다. 과잉금지 원칙 위배 여부

과잉금지 원칙이란 기본권 제한 입법의 한계에 관한 것으로써 기본권을 제한하는 입법은 목적의 정당성, 방법의 적정성, 침해의 최소성, 법익의 균형성 등 네 가지를 모두 충족시켜야 하며, 어느 것 하나라도 저촉되는 경우 당해 법률규정은 위헌이 되는 것입니다.

(1) 목적의 정당성

수사목적을 위해 이메일에 대한 압수수색의 필요성은 있다 할 것입니다.

(2) 수단. 방법의 적절성

그러나 압수수색의 정당성을 인정한다고 하더라도, 피의자의 참여권을 배제할만한 '급속을 요할 사유'에 대한 어떤 법원의 견제 또는 감독절차가 전혀 없이 수사기관이 임의적으로 판단하여 참여권을 보장하지 않는 것은 국민을 잠재적 범죄자로 보는 것일 뿐만 아니라 과도한 수사의 편의성에 압도된 나머지 스스로 수사의 정당성을 훼손하는 것으로서 적절하지 않다 할 것입니다.

또한 “급속을 요하는 때”라고 함은 일응 압수·수색시 당해 피의자를 참여시키는 경우 피의사건의 죄증이 인멸된다는 등의 더 큰 위해가 발생할 개연성이 있는 경우라고 예상할 때, 기술적으로 삭제된 이메일도 복구가 가능하다는 점에서 인멸은 사실상 불가능에 가깝다 할 것이어서, 삭제에 따른 증거인멸 우려 또한 없는 것입니다

(3) 침해의 최소성

또한, 압수수색 등의 필요성이 있다 하더라도, 압수수색의 범위나 절차는 적정하고도 필요최소한에 그쳐야 함에도, 수사기관의 임의적인 '급속하다'는 판단하에 피의자, 가입자의 참여권을 수년에 걸쳐, 수회 박탈하는 것은 그만큼 피의자(가입자)의 범죄의 중대성이 미약하고 또한 급박하지 않다는 반증이라 할 것이고, 이에 비하여 가입자, 피의자는 범죄사실과 관계없는 사사로운 사생활에 관한 모든 이메일이 노출됨으로써 사생활 및 통신의 자유가 전면적,본질적으로 침해되는 결과가 발생하는 것입니다.

또한 앞서 언급한 바와 같이, 이메일 압수수색은 혐의를 받고 있는 피의자뿐만 아니라 제3자가 보낸 메일까지(압수수색 피의자 특정), 또한 범죄사실과 관계없는 메일에 대해서도(압수수색 대상), 아울러 수시로 할 수 있다는 점(기한의 제한)에서 '누구에 대해서도, 언제나, 무엇인나 압수.수색' 할 수 있는 일반 영장과 다를 바 없고, 다른 한편 급속을 요하는지를 누가 언제, 어떠한 상황에서 판단하고, 누가 이러한 수사절차를 견제(감시)할 수 있는 규정이 전혀 없기 때문에 사생활의 자유, 통신의 자유의 본질적 인 부분을 침해하고 있습니다.

또한 만일 공소제기되지 않는 처분을 받는 경우에는 그 어떤 보상이나 통지절차도 규정되어 있지 않아 자신의 이메일이 수사기관에 의해 압수수색된 것조차도 영영 알지 못한 채 살아가게 되는 것입니다.

(4) 법익의 균형성

또한, 수단, 방법 등의 적절성이 인정된다고 하더라도 보다 완화된 조치를 가능하다면 이를 통해 상충되는 법익의 균형을 맞추어야 할 것인바, 국민에 대한 압수수색의 영장에 있어서는 '미리' 피의자, 가입자의 참여권을 보장하고 있고, 예외적으로 통지하지 않을 수 있다는 것인바, 그런데 현재 수사관행은 오히려 원칙적으로 사전에, 사후적으로 통지하지 않음으로써 광범위하고 영구적으로 인권침해가 발생하고 있습니다. 결국 수사목적이라는 공공의 이익만을 우선시하여 상충되는 헌법상의 기본권을 형해화하는 지경에 이르게 하였습니다.

그렇다면 형사소송법 제122조 단서규정은 그 목적의 정당성은 인정된다 하더라도, 수단의 적절성과 침해의 최소성 그리고 법익균형성을 모두 일탈한 것으로서 과잉금지원칙에 위배된다고 할 것입니다.

6. 국가인권위원회 결정에 따른 주장

가. 한편 국가인권위원회는 2010.8.19 상임위원회 결정을 통해, 1)송수신이 완료된 전자우편에 대한 압수.수색 등의 강제처분 요건 및 절차에 관한 명시적인 규정을 둘 것, 2)송수신이 완료된 전자우편에 대한 압수.수색의 기간, 주제, 송수신자 등 그 대상을 특정하여야 한다. 3) 전자우편의 압수.수색 사실이 통지되어야 한다, 4) 수사대상자 및 그 변호인이 전자우편을 압수.수색하는 집행절차에 참여하여야 한다5) 수사목적 달성에 필요하지 않은 전자우편은 환부하거나 삭제하는 것이 타당하다고 권고한바 있습니다.

나. 국가인권위원회는 전자우편에 대한 압수수색에 있어, 그 대상, 방법, 요건을 비롯하여 피의자의 참여권 보장 및 사후처리에 관한 아무런 명문 규정이 없이, 임의적으로 압수수색을 하고 있음에 대한 문제제기를 한 것이라 할 것입니다.

다. 더욱이 이사건과 관련하여, 피의자는 압수수색을 당하였음에도 기소되어 증거물로 현출되기 이전까지 무려 6년여 기간 동안 자신의 이메일이 압수수색되고 있는지도 몰랐을 뿐만 아니라 피의자와 '제3자'간에 주고받은 '모든 메일'에 대한 광범위한 압수수색이 이뤄졌고, 또한 수사기관의 임의적인 판단에 의해 '급속을 요하는 경우'라고 단정한 채 피의자의 참여권조차 인정하지 않았습니다.

라. 따라서 입법의 불비, 그리고 수사기관의 자의적 판단에 따라 피의자의 사생활의 자유, 알권리, 통신의 자유 등의 본질적인 부분을 침해받고 있음에도, 법원이나 제도적인 견제,보완장치가 전혀 없는 문제를 간직하고 있는 것입니다.

7. 결론

따라서 형사소송법 제122조 단서규정은 개인의 사생활, 통신의 자유의 본질적 침해일 뿐만 아니라 명확성 원칙, 적법절차원칙, 과잉금지 원칙에 위배되어 위헌이라 할 것이고, 결국 피의자 참여권을 보장하지 아니한 채 압수수색에 의해서 취득된 이메일 등은 위법수집 증거로서 형사소송법 제308조의 2에 따라 사용될 수 없는 것입니다.

참고자료

1. 국가인권위원회 결정문